Lula e a Usurpação de Função Pública.

Alguns veículos de comunicação tem divulgado que Lula estaria atuando informalmente como Ministro da Casa Civil e que isso configura o crime de Usurpação de Função previsto no art. 328 do Código Penal. Será que isso procede ?

(FOLHA) Impedido de tomar posse, Lula atuará como ministro informal

Mesmo impedido de assumir um posto no governo, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi escalado pela presidente Dilma Rousseff para exercer informalmente a partir desta segunda-feira (21) a articulação política do Palácio do Planalto, função típica do chefe da Casa Civil.

Com um prazo exíguo de pouco mais de uma semana, o dirigente petista desembarcará em Brasília para capitanear uma estratégia que impeça o rompimento do PMDB com o governo federal.”

(R7) Com posse suspensa pela Justiça, Lula deve atuar como ministro “informal” 

Ex-presidente começa hoje a tentativa de reaproximação do governo com o PMDB

(O TEMPO) Lula cogita desistir de Casa Civil para ser articulador informal

Ex-presidente se reúne na noite desta segunda-feira com a presidente para definir a situação do líder petista”

Acontece que ser “ministro informal” é crime de “usurpação de função pública” previsto no Código Penal:

CAPÍTULO II
DOS CRIMES PRATICADOS POR
PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

        Usurpação de função pública

        Art. 328 – Usurpar o exercício de função pública:

        Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa.

        Parágrafo único – Se do fato o agente aufere vantagem:

        Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Comentário sobre o artigo 328 do Código Penal no portal JusBrasil:

A punição se dá quando alguém toma para si, indevidamente, uma função pública alheia, praticando algum ato ou vontade correspondente, entretanto, a função usurpada há de ser absolutamente estranha ao usurpador para a configuração do crime.

Por função, entende-se que é a atribuição ou conjunto de atribuições atinentes à execução de serviços públicos. Todo funcionário público ou assemelhado tem a sua função definida em Lei específica ou Estatuto.”

A usurpação de função pública acontece quando uma pessoa atribui a si a qualidade de certo funcionário público, exercendo alguma conduta típica deste, pois, se apenas intitular-se, sem atuar como um funcionário se enquadrará nas contravenções penais de: 

Art. 45. Fingir-se funcionário público. Pena – prisão simples, de um a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a três contos de réis.

Art 46. Usar, publicamente, de uniforme, ou distintivo de função pública que não exerce; usar, indevidamente, de sinal, distintivo ou denominação cujo emprego seja regulado por lei.  Pena – multa, de duzentos a dois mil cruzeiros, se o fato não constitui infração penal mais grave.
Abrindo um parêntese, cabe explicar o que é crime e o que consiste a contravenção penal. Tem-se um gênero, a infração penal (conduta tipificada e punível perante a lei penal), da qual a contravenção e o crime são espécies.

Segundo o artigo 1º do Dec-lei 3.914/41 (LICP), crime é a infração cuja lei comina pena de reclusão ou detenção, enquanto que contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou multa (…). A diferença é verificada através do índice de gravidade considerada por ocasião da elaboração da norma (Disponível em: <http://jus.com.br/forum/57268/contravencao-x-crime-diferenca/>).

Voltando ao crime discutido, exige-se que o autor tenha consciência e vontade de atuar desta maneira, ou seja, ele precisa ter dolo. Pode ser praticado por qualquer pessoa, o Código penal não exige uma qualidade específica para que a pessoa possa praticá-lo, como no infanticídio que só a mãe pode ser autora. Até mesmo um funcionário público pode fazê-lo, desde pratique função de outro agente, totalmente estranha a que está ele investido.

Aquele que usurpa função pública está sujeito a uma pena de 3 (três) meses a 2 (dois) anos de detenção mais multa. Se tirar alguma vantagem, patrimonial ou moral, do crime, a pena pode subir de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, mais multa.

Nas palavras do autor Luiz Regis Prado, este tipo de ação é punida porque desestabiliza “a confiança e a segurança depositadas pelos administrados nos serviços prestados pelos funcionários públicos” (PRADO. Curso de Direito Penal Brasileiro. P. 539 e 540). Pelo mesmo motivo que a própria Constituição Federal exige certas formalidade para o provimento de cargos e exercício de funções públicas, como forma de garantir a legalidade dos atos da Administração Pública:

Art. 37. II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Existem autorizações legais que permitem que particulares atuem na prestação de serviços públicos, sem estarem em usurpação de função, como em casos de terceirização, por exemplo.

DECISÃO:
ACORDAM os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em DENEGAR a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE DELITO E DENUNCIADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DO ART.180, CAPUT, ART. 157, §2º, I E II, C/C ART.14, ART.328, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ART.14, DA LEI 10.826/2003. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. OUSADIA DO PACIENTE QUE EM CONJUNTO COM CORRÉU UTILIZOU A INSÍGNIA DA POLICIA CIVIL, ARMA DE FOGO E SIMULACRO, ALÉM DE CARRO COM GIROFLEX, PARA ABORDAR AS VÍTIMAS. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. IDONEIDADE DA DECISÃO. ORDEM DENEGADA. O modus operandi do crime e a periculosidade demonstrada pela audácia e atrevimento do paciente e seu comparsa no cometimento dos crimes são motivos suficientes à custódia processual para garantia da ordem pública. (TJPR. DJ: 628. Data Publicação: 11/05/2011).