Pra que(m) serve a prerrogativa de foro? O caso Moro vs Lula

 

Temos visto vários pronunciamentos sobre a nomeação do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva para o cargo de Ministro de Estado e como isso interfere na condução do processo de investigação da chamada operação “Lava Jato”. Algumas opiniões sustentam que há precedentes do STF que autorizariam a manutenção do processo na primeira instância da Justiça Federal, Seção Judiciária do Estado do Paraná. Será?

Qual a razão de a Constituição estabelecer que determinadas autoridades públicas serão submetidas a julgamento perante órgãos judiciais diversos daqueles previstos para os demais cidadãos da população brasileira? Isso violaria o princípio da isonomia? Seria um “privilégio” ou uma “prerrogativa” irrenunciável decorrente do exercício de um cargo de grande exposição pública?

A prerrogativa de foro fornece à autoridade um julgamento por órgão colegiado, diversamente do que ocorre com as outras pessoas, que são julgadas por juízes comuns. A ideia é simples: retira-se de um juiz singular (aquele que julga sozinho) a competência para julgar alguém que, pela função pública que exerce, passa a ser julgado por uma Corte, um corpo colegiado, um conjunto de juízes. É um instituto antigo que parte de dois pressupostos: (i) autoridades que atuam na vida pública ou política podem despertar ódios e paixões em razão do cargo investido; (ii) juízes singulares estão mais suscetíveis a, mesmo não intencionalmente, serem capturados por ideologias que entorpeçam a sua imparcialidade.

Certa vez, o Min. Gilmar Mendes, na ADI n. 2587, com base em posicionamento do Min. Sepúlveda Pertence, anotou que “não se deve esquecer que pode haver arbítrio. E sabemos que existem arbítrios no contexto da instauração abusiva de inquéritos e na condução de processos. Por isso existe a prerrogativa de função. O Ministro [Sepúlveda], inclusive, dizia que o arbítrio judicial não é menos odioso do que os demais. Portanto, é preciso levar isso em conta”.

O mesmo Min. Gilmar Mendes, na ADI n. 3289, analisou a prerrogativa de foro sob a ótica do princípio republicano, afirmando que “noções de prática republicana – veja-se que o conceito hoje tem uma significativa transcendência  – adotam o regime de prerrogativa por razões de política constitucional. Há pouco, o notável Professor Jorge Miranda registrou a necessidade de ampliação da prerrogativa de foro em Portugal, tendo em vista o uso de processos judiciais para fins políticos”. Na referida ADI n. 3289, buscava-se declarar inconstitucional uma Medida Provisória que teria dado status de Ministro de Estado para o Presidente e ex-Presidentes do Banco Central. Uma das alegações da época era a de que a mudança do status do cargo de Presidente da Autarquia para Ministro de Estado estaria sendo realizada com o nítido propósito de mudança do foro competente para julgamento. Na oportunidade, o Min. Gilmar Mendes anotou que “também não vislumbro qualquer norma constitucional contrária à concessão de prerrogativa de foro a ex-dirigentes do Banco Central. Ao contrário, o ethos da prerrogativa de foro oferece justificativa clara para tal disciplina”. Na mesma decisão, o magistrado da Suprema Corte ressaltou que o ex-Presidente do Banco Central, Armínio Fraga, estava sendo processado em razão de atos ocorridos durante o tempo em que era Presidente.

Esses precedentes do STF indicam que a Corte enfrentou uma alteração normativa que gerou a mudança do foro competente para julgamento, retirando da primeira instância dezenas de processos e repassando-os para este Tribunal. E a Corte entendeu como válida essa medida.  A prerrogativa de foro não pode ser entendida como um privilégio. Não se trata de direito da autoridade, disponível conforme sua vontade. Tanto é assim que a prerrogativa é irrenunciável pelo seu titular. É uma questão, portanto, atinente à manutenção do equilíbrio do exercício da função pública.

A Suprema Corte brasileira adota a ideia de atualidade da função como regra para a definição da prerrogativa de foro: se o exercício da função é atual, então o caso deve ser julgado perante a Corte. Assim, se um parlamentar que está sendo julgado na Suprema Corte vier a renunciar ao seu mandato, ele perde a prerrogativa de foro pois a função não é mais atual. Nessa hipótese, o processo seria remetido à primeira instância. Do mesmo, caso um cidadão esteja respondendo a processo penal na primeira instância e sobrevém a diplomação como congressista, o feito é deslocado para a Suprema Corte. Em ambos os casos, o ocupante da função pública é processado onde a Constituição lhe confere prerrogativa de foro.

Há exceções, por certo, à ideia da atualidade. Duas exceções bastante conhecidas.

A primeira delas refere-se ao princípio da unidade do julgamento. Quando uma pessoa já tem o seu julgamento iniciado, não pode então haver alteração do foro (não falamos aqui de processo instaurado, mas da própria decisão colegiada já iniciada, com julgadores já tendo manifestado seus votos). Por isso, eventual posse em cargo que tenha prerrogativa de foro não irá alterar essa condição, se o julgamento já houver sido iniciado. Esse foi o entendimento do STF no caso “Valdivino José de Oliveira”, analisado pela Corte na Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 634. O julgamento de Valdivino havia sido iniciado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal quando um dos desembargadores “pediu vistas” dos autos, suspendendo o julgamento. Nesse meio tempo, Valdivino se diplomou Deputado Federal. A Suprema Corte entendeu que, iniciado o julgamento no TJDF, não seria ele (o STF) o competente para julgar a ação, pois o julgamento deve ser “unitário e indivisível”. Ficaram vencidos nesse entendimento os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, “que concediam habeas corpus de ofício para anular o julgamento em sua totalidade. Para eles, a diplomação de Valdivino no cargo de deputado federal não pode ser ignorada, ainda que ele não mais exerça o cargo, pois o princípio do juiz natural é absoluto”. (O precedente Valdivino José de Oliveira pode ser visto aqui).

Uma outra exceção ao princípio da atualidade da função para definição da prerrogativa de foro é o caso “Natan Donadon”. Esse precedente, julgado pelo STF na Ação Penal n. 396, está sendo interpretado inadequadamente por quem afirma que poderia ser aplicado como exemplo para a definição da prerrogativa de foro do agora Ministro de Estado da Casa Civil, Lula.

No caso “Natan Donadon”, o então parlamentar federal, na véspera do início do julgamento no STF (frise-se: processo em curso, mas fase decisória final ainda não iniciada), renunciou ao seu mandato não para escapar do julgamento no âmbito do STF, mas sim para escapar de qualquer julgamento perante qualquer juiz. A questão toda girava em torno da prescrição, levantada como questão de ordem pela Ministra Carmem Lúcia durante o julgamento, no dia 28 de outubro de 2010. Veja-se:

Ao apresentar a questão de ordem, a ministra Cármen Lúcia disse que se trata de “fraude processual inaceitável”, uma vez que a renúncia teria, em primeiro lugar, o objetivo de fugir à punição pelo crime mais grave de que o ex-parlamentar é acusado (formação de quadrilha – artigo 288 do Código Penal ), que prescreveria em 4 de novembro próximo.

Em outras palavras, o parlamentar renunciou ao seu mandato no dia 27 de outubro, o julgamento do STF foi realizado no dia 28 de outubro e a prescrição penal ocorreria no dia 04 de novembro. Daí a fraude processual detectada pela Corte, que flexibilizou a ideia da atualidade do exercício da função para fixação do foro competente, tendo a Ministra Ellen Gracie afirmado que o STF não poderia aceitar “manipulações de instâncias para efeito de prescrição”. (Esse caso pode ser visto aqui ).

Agora, considerados os precedentes que relativizam a regra da prerrogativa de foro tomada com base no princípio da atualidade da função, verifica-se que o ato que nomeou Luís Inácio não se enquadra em nenhum dos dois precedentes.

Em relação ao primeiro precedente, caso “Valdivino José de Oliveira” (para preservação da unidade do julgamento), convém registrar que não se tem notícia de  que o ex-Presidente seja réu em processo penal. Houve denúncia ofertada contra ele pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, mas não há notícia de seu recebimento pelo Poder Judiciário. Não se pode falar, portanto, em deslocamento de competência para preservar unidade de julgamento de um processo que está em sua fase embrionária. Para ser mais claro, sequer existe processo judicial, pois, para tanto, faz-se necessário o recebimento da denúncia. E, ainda que houvesse, é certo que não se iniciou qualquer julgamento em órgão colegiado.

Já no segundo precedente acima citado, caso “Natan Donadon”, também não se pode minimamente dizer que a nomeação do ex-Presidente para o cargo de Ministro de Estado se daria com a finalidade de “fraude processual”. Não custa lembrar que a fraude processual foi detectada pelo STF no caso “Natan Donadon” em questão de ordem levantada pela Ministra Carmem Lúcia, atentando para o fato de que eventual deslocamento de competência causaria a prescrição penal do principal crime em julgamento. Prescrição essa que ocorreria em uma semana. E no caso do ex-Presidente, com o processo ainda no seu início, daria ainda tempo de sobra de processá-lo e ser julgado na Suprema Corte, pois a prescrição é tema que sequer está sendo ventilado na hipótese. Portanto, indaga-se: haveria fraude processual em deixar de ser julgado pelo juiz Sérgio Moro e passar a ser julgado pelo STF? A jurisdição do Estado não deixará de ser exercida. Não há, em tese, benefício que se sustente, in casu.

No presente caso, infelizmente, muitos têm como certo que o ex-Presidente Lula seria beneficiado pelo STF, composto majoritariamente por ministros indicados pelo Governo petista. Todavia, é preciso observar um aspecto fundamental. Em primeiro lugar, ter prerrogativa de foro no STF significa submeter-se a julgamento do qual não cabe qualquer recurso para a instância superior.  Sem tal prerrogativa, eventual processo correria no juízo de primeiro grau, com possibilidades de inúmeros recursos para o TRF, STJ e, finalmente, para o próprio STF. Em segundo lugar, não nos parece que o STF possa ser vista como uma Corte benevolente. Ao contrário, o Tribunal tem se revelado bastante atuante e ágil no processo e julgamento envolvendo elevadas autoridades públicas. Não podemos esquecer que foi a mesma Corte que conduziu o processo do “Mensalão”, resultando em efetivas condenações de pessoas ligadas à própria cúpula do Governo à época. Aliás, seu relator, o então Min. Joaquim Barbosa, foi um dos mais contundentes na punição dos réus e foi indicado pelo ex-Presidente Lula. E o atual relator, Ministro Teori Zavaski, tem agido severamente em casos de corrupção (veja-se o exemplo da prisão do Senador Delcídio, prisão determinada pelo Ministro Teori mesmo fora da hipótese constitucionalmente prevista para prisão de parlamentar federal.). Trata-se, portanto, de uma prova inequívoca de altivez e independência da Corte, quadro que não deve ser alterado agora.

Desse modo, continuamos  convencidos que a nomeação do  ex-Presidente para o cargo de Ministro da Casa Civil, embora possa sofrer a crítica política como qualquer outra medida governamental, não contraria nem o texto da Constituição, nem destoa da jurisprudência dominante do STF em tema de prerrogativa de função.

Em tempos agitados como os atuais, é preciso preservar serenidade e lucidez na compreensão jurídica dos fatos recentes, para evitar (mais) atropelos e distorções na aplicação das leis e da Constituição que (ainda) regem o país.

*Originalmente publicado no JUSTIFICANDO no dia 18 de março de 2016